LE DIVORCE ET LES ENFANTS

Le Code civil tend à promouvoir l’égalité des droits et devoirs des parents pour l’exercice d’une véritable coparentalité.

L’ordonnance de non-conciliation, puis le jugement de divorce statuent sur les modalités de l’autorité parentale, notamment sur la résidence des enfants et sur les pensions alimentaires.

Sur l’exercice de l’autorité parentale

Par principe, l’autorité parentale est confiée aux deux parents. L’imputation éventuelle des torts dans la séparation est sans incidence sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

Le principe veut que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

En pratique, le parent chez qui les enfants demeurent prend les décisions du quotidien (autorisation d’absence de l’école, de sortie, etc.). Il a l’obligation d’en informer l’autre parent, lequel doit pouvoir être en mesure de téléphoner et d’écrire librement à ses enfants.

Pour les décisions importantes, les deux parents doivent se concerter. Ces décisions concernent notamment le choix de l’éducation religieuse, l’autorisation de mariage d’un enfant mineur, etc.

Dans le cas d’un désaccord, chacun des époux a la possibilité de demander au juge des affaires familiales de trancher le différend.

Ainsi, l’inscription à l’école est considérée comme un acte courant pouvant être effectué par un seul parent.

En revanche, les documents relatifs à la scolarité, comme les bulletins scolaires, doivent être communiqués aux deux parents.

Pour ce qui est du suivi médical, chaque parent peut décider seul des actes bénins (rappel de vaccins, consultations, etc.) et des actes urgents (hospitalisation en cas d’accident par exemple).

Les autres actes médicaux, telle une intervention chirurgicale ou la mise en place d’un traitement lourd, doivent recueillir l’assentiment des deux parents.

Pour ce qui concerne les vacances, chaque période revenant à chacun des parents est déterminée par le jugement de divorce.

Chaque parent est libre de choisir son lieu de vacances et notamment de partir à l’étranger sans avoir à solliciter l’accord de l’autre parent.

Sur la résidence des enfants

La résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

Les parents ou le juge peuvent fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents ou organiser une résidence en alternance avec une répartition du temps inégalitaire.

Les parents ont toujours la possibilité de fixer eux-mêmes la résidence de l’enfant. Le juge approuvera généralement leur choix, sauf s’il estime que cette décision ne serait pas conforme à l’intérêt de l’enfant.

En cas de désaccord des parents, le juge s’efforcera de les concilier, notamment par l’intervention d’un médiateur.

En cas de désaccord insurmontable, le juge fixera lui-même la résidence de l'enfant en fonction de l’intérêt de ce dernier. Le juge prendra alors notamment en compte la pratique que les parents ont précédemment suivie, les sentiments exprimés par l’enfant, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre, les résultats des expertises et des enquêtes sociales.

- La résidence alternée

La résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents est autorisée et même encouragée. Elle peut être décidée par les époux ou imposée par le juge.

Il n’y a ni résidence habituelle, ni droit de visite et d’hébergement. L’alternance égalitaire se pratique le plus couramment sur une semaine, quinze jours ou un mois. Elle peut aussi prendre d’autres formes qu’un strict partage du temps égalitaire.

La résidence alternée est mise en place à la demande de l’un des parents, ou par le juge en cas de désaccord des parents à titre provisoire pour une durée qu’il détermine.

- La résidence habituelle et le droit de visite et d’hébergement

Lorsque la résidence en alternance des enfants n’est pas possible ou pas souhaitable, les parents ou le juge peuvent décider que les enfants auront leur résidence habituelle chez leur père ou chez leur mère, l’autre parent se voyant attribuer un droit de visite et d’hébergement.

Chacun des parents a le droit et le devoir d’assumer sa fonction parentale. Aucune sanction n’est donc spécialement prévue à l’encontre du parent qui refuse de voir ses enfants. Toutefois, si l’autre parent en fait la demande, certaines sanctions peuvent être obtenues, telle une augmentation de la pension alimentaire ; ou la suppression du droit de visite et d’hébergement, voire de l’autorité parentale conjointe.

Les périodes le plus souvent retenues pour l’exercice du droit de visite et d’hébergement sont :

o Les 1^e, 3^e et 5^e fins de semaine de chaque mois (soit un peu plus d’un week-end sur deux)

o La moitié des petites et des grandes vacances, en alternance les années paires et impaires

o Assez fréquemment, une journée dans la semaine (par exemple du mardi soir au mercredi soir).

Ces modalités peuvent être largement aménagées pour être adaptées à la situation de chacun.

Habituellement, le parent titulaire du droit de visite et d’hébergement a la charge d’aller chercher les enfants et de les ramener. Il est cependant possible de prévoir que cette charge matérielle et financière sera partagée entre les parents.

En cas de déménagement de l’un des parents, celui-ci doit informer en temps utiles son ex-conjoint dès lors que ce déménagement modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Sur la pension alimentaire

Les deux parents doivent pourvoir à l’entretien et à l’éducation de leurs enfants à proportion de leurs ressources et des besoins des enfants.

En cas de divorce, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants prend la forme d’une pension alimentaire versée par l’un des parents à celui chez qui l’enfant réside habituellement.

En cas de résidence alternée égalitaire, il peut ne pas y avoir de pension alimentaire, chacun assumant directement les frais engagés pendant les périodes de cohabitation avec l’enfant. Seront néanmoins pris en compte les revenus et charges respectifs des parents et des besoins de l’enfant dans l’octroi d’une éventuelle pension alimentaire en cas de résidence alternée égalitaire.

Un parent peut être dispensé de pension alimentaire s’il prouve se trouver dans l’impossibilité matérielle de l’assumer.

La pension alimentaire doit être versée au début de chaque mois au parent désigné dans le jugement de divorce qui sera, en pratique, celui qui a la charge effective de l’enfant.

La pension alimentaire doit être versée même pendant le mois de vacances passé avec le parent chez qui l’enfant ne réside pas habituellement, même si le jeune est majeur, et même si la cohabitation avec le parent chez qui l’enfant vivait habituellement a cessé.

Le débiteur pourra s’acquitter de tout ou partie de son obligation de pension alimentaire en assumant directement certaines dépenses, notamment des frais de scolarité ou d’hospitalisation.

Pour ce qui est du montant de la pension alimentaire, il n’existe pas de barème. Le montant moyen des pensions va de 150€ à 500€ par mois et par enfant. Mais des montants en dessous ou au-delà sont envisageables.

A défaut d’accord entre les parents, la pension est fixée par le juge en fonction des revenus et charges de chacun et des besoins de l’enfant.

Pour l’évaluation des ressources des parents sont pris en compte les revenus du travail, les prestations sociales, les revenus du capital mobilier ou immobilier, les indemnités diverses notamment les indemnités de licenciement ou de départ à la retraite, les indemnités de l’éventuel nouveau conjoint du parent concerné, les gains de jeu, etc.

Pour l’évaluation des charges des parents sont pris en compte les dépenses du logement, les impôts, les dépenses de la vie courante (gaz, électricité, etc.), le taux d’endettement, les éventuelles nouvelles charges familiales.

Quant aux besoins des enfants, sont envisagés le train de vie qu’avait la famille avant le prononcé du divorce, le nombre d’enfants, l’âge et l’état de santé des enfants, la scolarité suivie, les activités extra-scolaires habituelles.

En pratique, les pensions sont revalorisées chaque année afin qu’elles suivent l’évolution du coût de la vie en fonction d’un indice précisé dans le jugement de divorce.

La pension alimentaire peut être révisée dès lors que survient un élément nouveau le justifiant. Peuvent ainsi être invoqués des difficultés financière du parent débiteur de la pension, une augmentation de ses charges, ou un enrichissement de son ex-conjoint.

Le montant de la pension peut être augmenté ou diminué à la demande de l’un des époux, si ce dernier apporte les éléments justifiant une telle requête.

La pension alimentaire cesse d’être due lorsque l’enfant n’est plus à la charge de ses parents.

Toutefois, le jeune majeur est considéré à charge lorsqu’il poursuit ses études, lorsqu’il est au chômage (le jeune doit justifier de la recherche sérieuse d’un emploi), lorsqu’il souffre d’une maladie qui l’empêche d’être autonome.

Un enfant n’est plus considéré à charge lorsqu’il se marie ou lorsqu’il perçoit un revenu (salaire, allocations Assedic, etc.)

LA FAUTE CAUSE DE DIVORCE

La Cour de cassation a décidé en AVRIL dernier que constituait une faute le fait, pour la femme, d’user de manœuvres déloyales pour concurrencer son mari dans son activité professionnelles et attirer à elle une partie de sa clientèle (Cass. 1re civ., 17 oct. 2007, n° 06-20.701, D, rejet, CA Paris,28 juin 2006).

UNE CONVENTION DE GESTATION POUR AUTRUI CONCLUE A L’ETRANGER POURRAIT PRODUIRE DES EFFETS EN FRANCE

Deux époux français se sont rendus en Californie afin de procéder à une gestation pour autrui.

La procédure consiste à faire porter par une tierce personne l’embryon conçu in vitro avec les gamètes de l’époux et de la mère porteuse.

La Cour Suprême de Californie leur a attribué les titres de père et mère des enfants à naître conformément à la loi de l’Etat de Californie qui autorise la procédure de gestation pour autrui sous contrôle judiciaire.

Des jumelles sont nées de cette conception et leurs certificats de naissance désignent les demandeurs français comme parents. Ces actes ont été retranscrits sur les registres du service de l’état civil des Français nés à l’étranger, à l’initiative du ministère public, dans la perspective d’une demande d’annulation dont il a saisi par la suite le tribunal de grande instance de Créteil qui a déclaré cette demande irrecevable.

L’appel de cette décision par le ministère public qui invoquait la contrariété à l’ordre public a, une nouvelle fois, confirmé l’irrecevabilité ; au motif que les actes transcrits sur les registres de l’état civil français sont exacts au regard du jugement étranger dont l’opposabilité n’est pas contestée. La Cour ajoute que la non transcription aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur des enfants, lesquels se verraient alors privés d’actes d’état civil indiquant

leur filiation, y compris vis-à-vis de leur père biologique.

Cette décision a reçu un accueil relativement favorable de l’opinion publique qui s’est montrée compréhensive à l’égard du couple.

Elle fait toutefois ressortir des problèmes juridiques et éthiques au vu de la loi sur la bioéthique de 2004, notamment l’article 16-7 du Code civil qui prohibe expressément la gestation pour autrui en droit français.

La Cour de cassation avait par ailleurs jugé que « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité des personnes »(Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, Bull. ass. plén., n° 4, Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, n° 49).

Cette décision entraînerait à dissocier la maternité et la filiation maternelle.

Le ministère public a formé un pourvoi en cassation sur lequel la Cour de cassation n’a pas encore statué.

LE REFUS D’AGREMENT A UNE ADOPTION NE PEUT SE FONDER SUR L’HOMOSEXUALITE DU REQUERANT

Une femme dépose une demande d’agrément pour adopter un enfant, sans cacher son homosexualité. Le président du conseil général rejette sa demande aux motifs que son projet « révèle l’absence d’image ou de référents paternel » et que « la place qu’occuperait [son] amie dans la vie de l’enfant n’est pas suffisamment claire ».

Ce refus a été confirmé par les juridictions administratives, le Conseil d’Etat a par ailleurs considéré que la relation homosexuelle de la requérante pouvait être prise en compte au regard des besoins et de l’intérêt d’un enfant adopté (CE, 5 juin 2002, n° 230533, RJPF-2002-10/30, obs. Th. Garé, D. 2002, p. 2024, obs. F. Granet, RTD civ. 2002, p. 496, obs.J. Hauser).

La femme a par la suite saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a estimé que le refus d’agrément était incompatible avec l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme prohibant les pratiques discriminatoires ; combiné avec l’article 8 garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale. La France a donc été condamnée pour préjudice moral.

La Cour européenne semble changer de position en ce qu’auparavant, elle avait considéré que les autorités françaises pouvaient refuser la délivrance de l’agrément en se fondant sur le « choix de vie homosexuelle » du requérant (CEDH, 26 févr. 2002, aff. 36515/97, RJPF-2002- 4/30, note M.-C. Le Boursicot).

La Cour admettrait donc aujourd’hui qu’une personne homosexuelle puisse adopter un enfant.

UN ENFANT NE EXISTE, MEME NE SANS VIE

N’ayant pu déclarer à l’état civil trois enfants nés sans vie après 21 semaines de grossesse pour deux d’entre eux et 18 semaines pour le troisième, pesant respectivement 400, 286 et 155 grammes, trois couples saisissent le tribunal aux fins d’ordonner à l’officier d’état civil d’établir des actes d’enfants sans vie.

Les demandes des parents sont rejetées et chacun des jugements est confirmé en appel. Il s’évince en effet de l’article 79-1, alinéa 2 du Code civil que l’enfant sans vie doit avoir atteint un stade de développement suffisant pour lui permettre d’espérer une vie autonome, qui, en l’état des données actuelles de la science, correspond au seuil de viabilité fœtale fixé par l’Organisation mondiale de la santé à 22 semaines d’aménorrhée ou un poids du fœtus de 500 grammes. Les parents forment trois pourvois en cassation.

Par trois arrêts, la décision d’appel est cassée par la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 6 févr. 2008, n° 06-16.498,P+B+R+I, cassation, CA Nîmes, 17 mai 2005 ; Cass. 1re civ., 6 févr. 2008, n° 06-16.499, P+B+R+I, cassation, CA Nîmes, 17 mai 2005 ; Cass. 1re civ., 6 févr. 2008, n° 06-16.500, P+B+R+I, cassation, CA Nîmes, 17 mai 2005) pour violation de l’article 79-1, alinéa 2 du Code civil, lequel ne subordonne l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni à la durée de la grossesse, ni au poids du fœtus.

La Cour a en effet pu estimer que le droit ne pouvait rester insensible à la détresse des parents quand la mise au monde d’un enfant éteignait simultanément la promesse d’une vie. Dès lors, l’individualisation sur les registres de l’état civil de celui qu’un père et une mère se représentent comme leur bébé peut, dans une certaine mesure, les aider à lui survivre et à renforcer leur résilience, à honorer sa mémoire et à accompagner un deuil impossible.

La naissance d’un enfant se doit donc d’être retranscrite sur les registres d’état civil, quand bien même sa mort serait concomitante.

LA VIRGINITE, QUALITE ESSENTIELLE DE LA PERSONNE

Le 1^er AVRIL dernier, le Tribunal de Grande Instance de Lille a annulé un mariage à la demande d’un époux au motif que son épouse lui avait menti sur sa virginité (D. 2008, p. 1389, note P. Labbé). L’épouse avait acquiescé à cette demande.

La loi prévoit de pouvoir annuler un mariage si l’un des époux a été trompé dans l’une des qualités essentielles de l’autre époux.

Cette décision a provoqué un certain emballement médiatique concernant les droits de la Femme et l’égalité entre Homme et Femme, ainsi que la liberté de religion.

Les questions soulevées par cette affaire sont nombreuses et sensibles, telles que la nature juridique du mariage, les droits fondamentaux en corrélation avec  le mariage, la religion et le droit au mariage

Le ministère public a par ailleurs interjeté appel du jugement en ce que cette décision du 1^er AVRIL 2008 avait provoqué un trouble à l’ordre public.

LA GESTATION POUR AUTRUI EN VOIE DE LEGALISATION

Le Sénat réfléchit actuellement sur la légalisation éventuelle de la gestation pour autrui. Les hypothèses dans lesquelles est envisagé le recours à une tierce personne pour porter l’enfant d’un couple sont strictement encadrées. Selon les propositions, le régime mit en place serait légal et non contractuel. Parmi les conditions, l’hétérosexualité du couple et la parenté génétique de l’un des membres du couple.

La mère porteuse disposera du droit de mettre fin à sa grossesse selon les dispositions légales de la loi VEIL du 17 JUIN 1975 ; et d’un droit de repentir lu permettant après l’accouchement de garder l’enfant.

Une proposition de loi est en cours de rédaction.

Pension alimentaire et prestation compensatoire sont deux notions trop souvent confondues qui se doivent pourtant d’être distinguées. En effet, au cours de la procédure de divorce, elles ne remplissent pas les mêmes fonctions, et elles s’appliquent à des phases différentes de l’instance en divorce.

  Sur la pension alimentaire entre époux

Avant le prononcé définitif du divorce, les époux restent tenus réciproquement au devoir de secours imposé par le Code civil.

Ainsi, une pension alimentaire entre époux se rencontre exclusivement pendant l’instance en divorce, au titre des mesures provisoires prises.

      Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel

 La pension alimentaire n’a, en principe, pas vocation à exister puisque le divorce est prononcé dès la première audience. Toutefois, en cas de report du prononcé du divorce, les époux peuvent convenir du versement d’une pension alimentaire pour le temps de la procédure.

      Dans les autres cas de divorce

La pension alimentaire est fixée par accord des époux ou sur décision du juge dans l’ordonnance de non-conciliation.

La pension alimentaire a pour objet d’assurer à son bénéficiaire le maintien de son niveau de vie antérieur à la procédure de divorce, dans la mesure des possibilités de celui qui la doit. Elle peut bénéficier à l’époux comme à l’épouse.

Le montant de la pension alimentaire est décidé en fonction des revenus et des charges de chacun. Elle prend généralement la forme d’une rente mensuelle.

La pension alimentaire est révisable à tout moment si la situation des époux se modifie.

La pension alimentaire cesse d’être due lorsque le principe du divorce acquiert force de chose jugée, c’est-à-dire lorsque le jugement de divorce a été prononcé.

  Sur la prestation compensatoire entre époux

Le divorce entraîne bien évidemment la dissolution du mariage : les époux recouvrent leurs libertés quant à l’obligation de fidélité, d’assistance, ou encore de vie commune. Le divorce met également fin au devoir de secours.

Toutefois, dans toute procédure de divorce, l’un des époux reste tenu de verser à l’autre une pension alimentaire destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des ex époux.

Cette pension, depuis la loi du 26 MAI 2004, porte le nom de prestation compensatoire, dénomination qui s’explique par sa fonction.

Cette prestation compensatoire peut être accordée indifféremment à l’un ou l’autre des époux, quelque soit la procédure de divorce engagée. Seul peut perdre ce droit l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce a été prononcé. Mais dans ce cas, le juge doit vérifier qu’il apparaît conforme à l’équité de lui refuser toute prestation compensatoire au regard des circonstances particulières de la rupture.

Le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire en considération de certains critères comme la durée brève du mariage, etc.

Le montant de la prestation compensatoire varie selon le type de procédure engagée.

      Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel

Les époux fixent eux-mêmes le montant de la prestation compensatoire dans la convention qu’ils soumettent au juge (voir page d’actualité Séparation et procédures de divorce). La prestation compensatoire peut, selon le choix des époux, prendre la forme d’un capital, d’une rente à durée limitée ou d’un panachage capital-rente. Les époux peuvent également prévoir que le versement cessera à compter d’un évènement déterminé comme le recueil d’une succession par l’un des époux.

La convention ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre les époux, également soumise à homologation.

Cependant, pour ce qui est de la révision de la prestation compensatoire, les époux peuvent prévoir dans leur convention, par insertion d’une clause, que chacun d’eux pourra demander au juge de réviser la prestation compensatoire en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des ex époux.

A défaut d’une telle clause de révision, les époux pourront demander au juge de réviser la prestation compensatoire selon la procédure de droit commun.

      Dans les autres cas de divorces

Le montant de la prestation est fixé « selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible » (art. 271 du Code civil).

Pour fixer le montant de la prestation, le juge prend notamment en compte l’âge et l’état de santé des époux, la durée du mariage, le temps consacré et à consacrer à l’éducation des enfants, etc.

La demande d’octroi d’une prestation compensatoire doit se faire au cours de la procédure de divorce.

La prestation prend la forme d’un capital (somme d’argent ou biens en nature) dont le versement peut être échelonné dans un délai maximum de 8 ans si le débiteur n’est pas en mesure de verser tout le capital au moment du prononcé du divorce.

Le débiteur peut toutefois demander au juge de réviser ces modalités de paiement en cas de changement important dans sa situation.

A la mort du débiteur, la charge de la prestation passe aux héritiers, lesquels ne sont pas tenus sur leurs biens personnels.

A titre exceptionnel, la prestation compensatoire peut prendre la forme d’une rente, si l’âge ou l’état de santé de l’époux bénéficiaire de la prestation ne lui permettent pas de subvenir à ses besoins. La rente est alors nécessairement viagère.

Toutefois, la prestation sous forme de rente peut également être révisée en cas de changement important dans les ressources ou besoins des parties. La révision peut prendre la forme d’une suspension, d’une suppression ou d’une modification du montant, mais dans ce cas précis, seulement à la baisse ; ou encore d’une substitution à la rente d’un capital.

Plusieurs possibilités s’offrent aujourd’hui aux époux qui souhaiteraient mettre fin à leur vie commune. Elles sont au nombre de cinq, dont quatre sont des procédures de divorce.

La séparation de corps

C’est l’état de deux époux qui, par décision judiciaire, ont été dispensés de l’obligation de vie commune.

La séparation doit avoir été autorisée en justice, en effet la séparation de fait, ou amiable entre les époux, est nulle pour cause illicite. Dès lors, les effets attribués à la séparation de corps ne seront pas applicables à des époux qui auraient décidé par un accord amiable de mettre fin à leur vie commune.

La séparation de corps ne met pas fin au devoir de fidélité, et l’épouse conserve le nom de son époux (sauf décision judiciaire contraire) car le mariage subsiste.

En revanche, la séparation de corps met fin au devoir de cohabitation. Le devoir de secours qui existe entre deux époux est maintenu et prend la forme d’une pension alimentaire due à l’époux qui est dans le besoin, sans considération des torts, et fixée par le jugement prononçant la séparation.

La conséquence majeure de la séparation de corps reste que les époux seront alors mariés sous le régime de la séparation de biens, quelque soit le contrat de mariage qu’ils auraient pu conclure. Quant aux enfants, la séparation de corps a les mêmes effets à leur égard que toute séparation.

Par la suite, la séparation de corps prend fin par le décès de l’un des époux ; mais également par la reprise volontaire de la vie commune constatée par un acte notarié (la séparation de biens subsiste, sauf si les époux adoptent un nouveau régime matrimonial) ; ou bien encore par la conversion de la séparation de corps en divorce.

Le divorce

La loi du 26 MAI 2004 a modifié en profondeur les cas de divorce. Ils sont aujourd’hui au nombre de quatre.

Le divorce par consentement mutuel

Ce divorce relève de la matière gracieuse, c’est-à-dire non contentieuse.

C’est un divorce sur demande conjointe des deux époux, c’est-à-dire que les époux demandent ensemble le divorce, sans avoir à en faire connaître la cause.

Les époux présentent donc une requête unique datée et signée par chacun d’eux et leur avocat choisi d’un commun accord, ou de leurs avocats s’ils en ont choisi chacun un. La requête n’indique pas les motifs du divorce.

Les époux sont donc d’accord sur le principe du divorce.

Ils doivent également avoir convenu des conséquences que produira le divorce dans une convention définitive en annexe de la requête, réglant l’ensemble des effets du divorce pour l’avenir. Cette convention sera soumise à l’homologation du juge du divorce.

De par la loi du 26 MAI 2004, les époux ne comparaissent désormais qu’une seule fois (et non deux) devant le juge. Au jour fixé, le juge entend les époux séparément ; puis ensemble et en présence du ou des avocats. Le juge examine la recevabilité de la requête et de la convention définitive portant règlement des effets du divorce. La convention peut être modifiée par le juge en accord avec les époux.

Cette disposition a permis d’accélérer cette procédure de divorce.

Le divorce accepté

Le divorce peut-être demandé par l’un ou l’autre des époux – ou par les deux- lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage, sans considération des faits à l’origine de cette rupture.

La requête en divorce doit être présentée par un avocat. Elle n’indique donc pas les motifs du divorce.

Le divorce est prononcé après acceptation par les deux époux devant le juge, sans qu’il y ait à statuer sur la répartition des torts et produit les effets d’un divorce aux torts partagés.

Les époux n’ont pas à régler eux-mêmes les conséquences de leur divorce, la procédure peut alors s’avérer être plus longue qu’un divorce par consentement mutuel.

L’acceptation du divorce devant le juge n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Cette procédure remplace le divorce pour rupture prolongée de la vie commune introduit en 1975.

Dans la pratique, les époux doivent être séparés de fait depuis au moins deux ans (et non six sous l’empire de l’ancienne législation), c’est-à-dire depuis au moins deux ans au jour de l’assignation en divorce avec l’intention de cesser la vie commune.

La preuve de la séparation pourra se faire par tous moyens : quittances de loyer, factures, témoignages, etc.

La procédure s’engage lorsqu’un époux présente une demande initiale pour altération définitive du lien conjugal. L’autre époux peut alors présenter une demande reconventionnelle, en invoquant les torts de celui qui a pris l’initiative de la demande. Le juge pourra en ces circonstances, et selon les torts de chaque époux, prononcer un divorce aux torts partagés.

Dans le cas d’une demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal concomitante à une demande de divorce pour faute, le juge examinera en premier lieu la demande pour faute. Si celle-ci est rejetée, il statuera sur la demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Le divorce pour faute

La loi du 26 MAI 2004 a dissocié les conséquences pécuniaires du divorce de l’attribution des torts.

Selon la loi, la faute peut correspondre à tout comportement incompatible avec les devoirs du mariage, à condition qu’il soit grave, ou, à défaut de gravité, renouvelé, et qu’il rende intolérable le maintien de la vie commune.

A titre d’exemple, peuvent être fautifs l’adultère (en tant que manquement au devoir de fidélité), les violences physiques, les injures, l’abandon de domicile (en tant que violation de l’obligation de vie commune), etc.

Le fait fautif doit être postérieur au mariage, mais la jurisprudence a toutefois pu retenir des faits antérieurs dissimulés au conjoint (impuissance, troubles mentaux,…).

L’époux défendeur peut former des demandes reconventionnelles lorsqu’il considère qu’il n’est pas le seul à avoir commis des fautes rendant le maintien de la vie commune intolérable.

Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés.

Toutefois, les fautes commises par chaque époux peuvent respectivement enlever aux faits qu’un époux reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce. Les fautes de chaque époux peuvent se compenser mutuellement.

Une tentative de conciliation est obligatoire pour ces trois procédures de divorce, par laquelle le juge s’assure de la volonté des époux de se séparer. Si tel est effectivement le cas, le juge rendra une ordonnance de non conciliation, à compter de laquelle seul l’époux demandeur dispose d’un délai de 3 mois pour assigner son époux en divorce. A défaut, les deux époux pourront assigner.

Lors de l’ordonnance de non conciliation, le juge fixe des mesures provisoires, en attendant le jugement de divorce, et statue, lorsqu’il y a lieu, sur la résidence des époux, sur la pension alimentaire des enfants, sur la pension alimentaire de l’autre époux, etc.

Ces différentes procédures de divorce deviennent caduques si les époux se réconcilient. La réconciliation doit se manifester par un acte matériel.

La procédure

Le tribunal de grande instance est le seul compétent pour se prononcer sur le divorce et ses conséquences.

Un juge du tribunal est délégué aux affaires familiales. Il a ainsi compétence pour prononcer le divorce, il peut prononcer une mesure de médiation ; et statue également sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, sur la contribution à l’entretien des enfants et sur la prestation compensatoire.

Dans le cas d’un divorce sur demande conjointe, le tribunal compétent est celui du lieu de la résidence de l’un ou l’autre des époux.

Dans le cas d’un divorce sur demande unilatérale, le principe veut que le tribunal compétent soit celui du lieu de la résidence de la famille. A défaut, si les époux ont des résidences distinctes, le juge compétent est celui de la résidence de l’époux avec lequel habitent les enfants mineurs.

Dans les autres cas, le tribunal compétent est celui de la résidence de l’époux qui n’a pas pris l’initiative de la demande en divorce.

Après le prononcé du divorce, si un nouveau litige porte sur la pension alimentaire des enfants ou la prestation compensatoire allouée à l’ex époux, le demandeur peut saisir le Juge aux affaires familiales du lieu où réside l’époux créancier ou celui qui assume à titre principal la charge des enfants.